2.A上市公司(本題下稱“A公司”)是于1996年8月28日由B國(guó)有企業(yè)(本題下稱“B企業(yè)”)獨(dú)家發(fā)起并以募集方式設(shè)立的股份有限公司。A公司股本總額為9000萬股(每股面值為人民幣1元，下同)，其中：發(fā)起人股6500萬股，境內(nèi)上市人民幣普通股2500萬股。根據(jù)A公司公布的1997年和1998年年度報(bào)告，其主營(yíng)的紡織業(yè)受市場(chǎng)不景氣之影響，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)陷入困境，致使公司連續(xù)兩年出現(xiàn)虧損。為了扭轉(zhuǎn)A公司業(yè)績(jī)滑坡的局面，1999年5月有關(guān)各方初步形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及對(duì)A公司進(jìn)行資產(chǎn)重組的意見，具體內(nèi)容如下：

　　(1)B企業(yè)以協(xié)議方式將持有的A公司6500萬股中的5000萬股轉(zhuǎn)讓給C有限責(zé)任公司(本題下稱“C公司”)。協(xié)議達(dá)成后，B企業(yè)在3日內(nèi)將該協(xié)議報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所審核批準(zhǔn)，并保證于1999年6月28日之前正式履行。

　　(2)根據(jù)經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)并出具無保留意見審計(jì)報(bào)告的A公司截止日為1999年3月31日的會(huì)計(jì)報(bào)表，其資產(chǎn)總額為人民幣18000萬元，負(fù)債為人民幣8000萬元，凈資產(chǎn)為人民幣10000萬元。B企業(yè)與C公司通過協(xié)商一致，擬定C公司受讓B企業(yè)持有的A公司的股份價(jià)格為每股人民幣1元。C公司承諾于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議確定的購買日支付價(jià)款2000萬元，其余價(jià)款分三次在三年內(nèi)付清，即2000年6月底支付1000萬元;2001年6月底支付1000萬元32002年3月底支付完畢其余款項(xiàng)。

　　(3)C公司受讓B企業(yè)股份的行為完成后，擬將其通信設(shè)備制造等資產(chǎn)與A公司的紡織機(jī)械等資產(chǎn)進(jìn)行置換，以改變A公司之主營(yíng)業(yè)務(wù)。A公司與C公司達(dá)成資產(chǎn)置換協(xié)議后，應(yīng)將該協(xié)議向中國(guó)證監(jiān)會(huì)及證券交易所作出書面報(bào)告，并予以公告，然后辦理資產(chǎn)置換及變更主營(yíng)業(yè)務(wù)的相關(guān)手續(xù)。

　　(4)在進(jìn)行前述資產(chǎn)置換的同時(shí)，A公司擬計(jì)劃申請(qǐng)發(fā)行3000萬股新股，該次發(fā)行的新股僅向社會(huì)公開募集，不向原股東配售。

　　要求：按上述各點(diǎn)之順序，根據(jù)所述事實(shí)和<中華人民共和國(guó)證券法>以及有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)定，分別評(píng)述上述各點(diǎn)有無不當(dāng)之處，并說明理由。

　　答：

　　(1)根據(jù)有關(guān)規(guī)定，C公司以協(xié)議方式受讓B企業(yè)持有的A公司5000萬股份的行為是協(xié)議收購行為。在收購協(xié)議達(dá)成后，收購人必須在3日內(nèi)將該收購協(xié)議向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所作出書面報(bào)告，并予以公告，據(jù)此，該收購協(xié)議無須報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所審核批準(zhǔn)，而只須由C公司而非B企業(yè)履行報(bào)告及公告義務(wù)即可。其次，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，而B企業(yè)作為發(fā)起人持有A公司的股份，自其成立之日起尚不滿三年，故而在1999年6月28日之前履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不符合有關(guān)規(guī)定。

　　(2)根據(jù)有關(guān)規(guī)定，國(guó)有股份的轉(zhuǎn)讓價(jià)格必須根據(jù)公司每股凈資產(chǎn)值、凈資產(chǎn)收益率、實(shí)際投資價(jià)值、近期市場(chǎng)價(jià)格以及合理的市盈率等因素確定，但不得低于每股凈資產(chǎn)值，而C公司受讓B企業(yè)持有A公司股份的價(jià)格則低于每股凈資產(chǎn)值，每股價(jià)格至少不得低于人民幣1.11元。其次，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，收購方應(yīng)于收購日一次付清收購價(jià)款，一次付清確有困難，可以分期付款，但購買日所付價(jià)款一般應(yīng)超過50%，并在三年內(nèi)付清，而C公司承諾于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議確定的購買日支付的價(jià)款尚未達(dá)到總價(jià)款的5096，故而不符合有關(guān)規(guī)定。

　　(3)根據(jù)有關(guān)規(guī)定，上市公司通過置換資產(chǎn)變更主營(yíng)業(yè)務(wù)，導(dǎo)致上市公司上市主體資格發(fā)生變化的，必須報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)按新股發(fā)行程序重新審批。因此，A公司與C公司僅將資產(chǎn)置換協(xié)議向中國(guó)證監(jiān)會(huì)及證券交易所作出書面報(bào)告并予公告，即辦理資產(chǎn)置換及變更主營(yíng)業(yè)務(wù)的相關(guān)手續(xù)不符合有關(guān)規(guī)定。

　　(4)根據(jù)有關(guān)規(guī)定，上市公司申請(qǐng)發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合公司法有關(guān)發(fā)行新股的條件，A公司連續(xù)兩年出現(xiàn)虧損，不能向股東支付股利，故其不符合《公司法>第一百三十七條規(guī)定的發(fā)行新股的條件。另外，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，上市公司申請(qǐng)發(fā)行新股，可以向社會(huì)公開募集，也可以向原股東配售。

　　依據(jù)：《證券法》第二十條、第八十九條《法規(guī)選編》(上冊(cè))第51頁、第65頁，《公司法》第一百三十七條、第一百四十七條《法規(guī)選編》(上冊(cè))第30頁、第31頁，《股份有限公司國(guó)有股股東行使股權(quán)行為規(guī)范意見》第十五條、第十七條《法規(guī)選編》(下冊(cè))第116頁，財(cái)政部印發(fā)《關(guān)于執(zhí)行具體會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和股份有限公司會(huì)計(jì)制度》有關(guān)會(huì)計(jì)問題解答》的通知第五大題第二問《法規(guī)選編》(上冊(cè))第256?/FONT>257頁，《財(cái)政部關(guān)于企業(yè)兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問題的暫行規(guī)定》第十一條《法規(guī)選編分(上冊(cè))》第278?/FONT>279頁，《中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司置換資產(chǎn)變更主營(yíng)業(yè)務(wù)若干問題的通知》一《法規(guī)選編》(上冊(cè))第567頁。

　　3.中國(guó)證監(jiān)會(huì)根據(jù)舉報(bào)，在調(diào)查某上市公司(本題下稱“A公司”)違法違規(guī)行為時(shí)，發(fā)現(xiàn)以下事實(shí)：

　　(1)A公司系于1994年4月28日經(jīng)某省證券管理辦公室(本題下稱“省證管辦”)批準(zhǔn)成立的定向募集公司。1996年8月A公司向所屬省地方政府主管部門申請(qǐng)發(fā)行股票及上市，省證管辦在審查A公司申請(qǐng)文件時(shí)，發(fā)現(xiàn)A公司之主要發(fā)起人B企業(yè)不屬國(guó)有大中型企業(yè)，A公司尚無三年連續(xù)計(jì)算之業(yè)績(jī)，故表示只有將A公司成立時(shí)間提前至1993年8月方能滿足發(fā)行股票及上市之條件。經(jīng)A公司多方請(qǐng)求，省證管辦主管處長(zhǎng)賴某報(bào)主管副主任胡某批準(zhǔn)，省證管辦重新核發(fā)了A公司于1993年8月成立的批文，A公司相應(yīng)更改了A公司成立時(shí)間的所有文件，并通過關(guān)系找到工商行政管理機(jī)關(guān)的主管副局長(zhǎng)段某重新辦理了工商登記手續(xù)。由此，A公司于1997年3月獲準(zhǔn)發(fā)行社會(huì)公眾股并在深圳證券交易所上市。

　　(2)會(huì)計(jì)師事務(wù)所根據(jù)A公司的說明及提供的有關(guān)資料和要求，出具了A公司于1993年8月成立時(shí)服本金已到位的《驗(yàn)資報(bào)告》。為A公司股票發(fā)行上市，該所出具了會(huì)計(jì)報(bào)表截止日為1996年12月31日的《審計(jì)報(bào)告》。

　　(3)在A公司新股發(fā)行上市后三個(gè)月內(nèi)，該股票價(jià)格連續(xù)處于低迷狀態(tài)。在此期間，A公司的裝卸工金某認(rèn)為A公司股票具有潛在投資價(jià)值，便借其岳父翁某的股票賬戶以每股6.5元的價(jià)格買入l萬股;持有A公司法人股達(dá)3.496的D公司(不屬國(guó)有資產(chǎn)控股公司)亦認(rèn)為A公司股票具有上漲潛力，便用自有資金以每股6.4元的價(jià)格買人5萬股，使其持有A公司的股份達(dá)到3.8%;C會(huì)計(jì)師事務(wù)所參與A公司審計(jì)工作的注冊(cè)會(huì)計(jì)師潘某在此期間也利用其妻子艾某的股票賬戶以6.35元的價(jià)格購人2萬股。至1997年8月，A公司股票價(jià)格連續(xù)攀升，漲幅達(dá)80%左右，在此期間，金某、D公司和潘某分別以11.1元、11.2元、11.15元的價(jià)格拋出持有的股票，獲利甚豐。

　　(4)E證券公司的證券咨詢?nèi)藛T雷某，于1997年8月中旬在向E證券公司開戶的股民作股評(píng)報(bào)告時(shí)，對(duì)A公司股票推崇倍至，并稱：A公司將會(huì)于1997年度執(zhí)行每10股送10股的分配股利計(jì)劃，該股票至該年度末漲至20元沒有問題。同時(shí)也宣稱：這純屬個(gè)人觀點(diǎn)，投資者據(jù)此操作，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。但時(shí)至年末A公司股票不僅末漲至20元，反而跌至8元左右，造成部分股民損失。A公司也未推出10送10分配股利計(jì)劃。

　　要求：按上述各點(diǎn)之順序，根據(jù)所述之事實(shí)及《中華人民共和國(guó)公司法>和《中華人民共和國(guó)證券法》，分別回答下列問題：

　　(1)在A公司股票發(fā)行上市過程中，事實(shí)(1)所述情形下的哪些當(dāng)事人存在何種違法行為?并分別說明各違法行為的法律后果。

　　(2)C會(huì)計(jì)師事務(wù)所存在哪些違法行為?并說明該違法行為的法律后果?

　　(3)金某、D公司和潘某買賣A公司股票的行為是否合法?并說明理由。

　　(4)E證券公司的證券咨詢?nèi)藛T雷某的行為是否合法?并說明理由及其法律后果。

　　答：

　　(1)①A公司存在提交虛假證明文件及采取欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的違法行為。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，該違法行為的后果是：處以一萬元以上十萬元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。②省證管辦的賴某和胡某存在對(duì)不符合法律規(guī)定條件的股份發(fā)行的申請(qǐng)予以批準(zhǔn)(或核準(zhǔn))和故意提供虛假資料的行為。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，該違法行為的后果是：情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。③工商行政管理局的段某存在對(duì)不符合法律規(guī)定條件的登記申請(qǐng)予以登記的違法行為。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，該違法行為的后果是：情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予行政處理;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　(2)C會(huì)計(jì)師事務(wù)所存在兩種違法行為：①為驗(yàn)資提供虛假證明文件的違法行為。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，該違法行為的后果是：沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款;可由有關(guān)主管部門依法責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員資格證書;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。②對(duì)審計(jì)報(bào)告所負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的違法行為。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，該違法行為的后果是：沒收違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款;由有關(guān)主管部門責(zé)令停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書;造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　(3)金某、D公司買賣A公司股票的行為合法，因?yàn)槠洳粚俜?、行政法?guī)規(guī)定禁止參與股票交易的人員和單位，也不屬內(nèi)幕信息的知情人員和單位，故而合法。而潘某買賣A公司股票的行為則為非法，因?yàn)?，其作為參與A公司股票發(fā)行與上市出具審計(jì)報(bào)告的人員，在該公司股票承銷期內(nèi)和期滿后六個(gè)月內(nèi)，不得買賣該種股票，亦不得借他人名義持有、買賣該股票。

　　(4)置證券公司的證券咨詢?nèi)藛T雷某的行為屬違法行為。因?yàn)椋M管其聲明純屬個(gè)人觀點(diǎn)，投資者據(jù)此操作，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，但是其行為純屬虛假陳述，客觀上誤導(dǎo)了投資者，并造成了部分股民的損失。因此，雷某的行為屬在證券交易活動(dòng)中作出虛假陳述的違法行為，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，該行為的后果是：責(zé)令改正，處以三萬元以上二十萬元以下罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依據(jù)：《公司法》第二百零六條《法規(guī)選編》(上冊(cè))第44頁，《公司法》第二百一十九條、第二百二十條、第二百二十一條、第二百二十二條，《法規(guī)選編》(上冊(cè))第46?/FONT>47頁，《證券法》第六十九條《法規(guī)選編》(上冊(cè))第54頁，《證券法》第六十八條、第三十九條、第七十條《法規(guī)選編》(上冊(cè))第60?/FONT>61頁，《證券法》第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十二條《法規(guī)選編》(上冊(cè))第79?/P> 80頁，《證券法》第一百八十九條《法規(guī)選編》(上冊(cè))第81頁，《證券法》第二百零二條、第二百零四條《法規(guī)選編》(上冊(cè))第83頁。